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Une histoire de marchés, de P.P.P, et de chameaux !

9/3/2019

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Une vieille histoire prête toujours bien à exprimer ce qui est le plus frappant dans une théorie. L’allégorie du douzième chameau nous permet de mettre en avant l’hypothèse que nous souhaitons démontrer dans ce chapitre[1], en voici le récit :
« Un riche bédouin avait réglé par testament le partage de sa succession entre ses trois fils. Il s’agissait de la répartition de ses chameaux. L’aîné devait en obtenir la moitié, le cadet, le quart, quant au plus jeune, seul un sixième lui revenait. Quand le père mourut, il ne restait plus que onze chameaux dans son troupeau. Comment les partager ? Alors qu’ils en étaient venus aux mains à propos de cette tâche impossible, ils décidèrent de demander l’avis du khadi. Ce dernier, après avoir tracé quelques signes dans le sable, fit la proposition suivante: " pour effectuer le partage, je mets à votre disposition l’un de mes chameaux. Vous me le rendrez, si Dieu le veut, le plus vite possible". Peu désireux de contredire cet homme sage, les trois frères s’en allèrent avec le chameau du khadi et ne tardèrent pas à réaliser l’ingéniosité du vieil homme. Avec douze chameaux, le partage se fit aisément. L’ ainé reçut la moitié, c’est-à-dire six. Le deuxième fils du riche bédouin eut droit à son quart, à savoir trois. Quant au cadet, il ne fut pas défavorisé et obtint son sixième, à savoir deux. Onze chameaux furent ainsi répartis et le douzième ne manqua pas d’être restitué à son propriétaire ».

Il existe une multitude de manières d’appréhender cette allégorie[2]. En droit, la figure du douzième chameau s’analyse comme le paradoxe constitutif du système juridique sur lequel butent toutes les grandes théories. Le paradoxe est résumé par Nicklas LUHMANN par ce questionnement : le chameau était-il nécessaire, et si oui, à quoi[3] ? En effet, pour garantir sa survie et son autonomie, le droit (en l’occurrence la succession du bédouin) définit ce qui est juridique à partir de lui-même (le chameau supplémentaire accomplit une fonction au plus haut niveau dans la mesure où il rend possible l’effectivité du droit). Le système produit donc du droit à partir du droit mais « ne peut fonder juridiquement ce qui le sépare du non-droit »[4].
Le douzième chameau est en définitive un paradoxe constitutif du système juridique, une forme de chat de Schrödinger, il est et n’est pas. Le système juridique l’utilise sans le posséder (les trois fils se le font prêter et le restitue ensuite) et ne peut fonctionner que s’il se laisse fonder sur lui. L’une de ses caractéristiques principales selon LUHMANN est qu’elle permet de décrire l’autoréférentialité du droit. Le droit est certes paradoxalement constitué (le partage du patrimoine du père repose sur une opération mathématique insoluble pour les fils puisque le total de l’opération représente une fraction de 11/12ème) mais ce paradoxe permet de fonder la circularité entre les règles (le testament du père) et les décisions (le partage des fils). L’autoréférentialité se constitue alors dans la mesure où « les règles rendent les décisions possibles parce que les décisions rendent les règles possibles ».
La notion de partenariat public-privé est en quelque sorte le douzième chameau du droit de la commande publique. Elle révèle son caractère autoréférentiel, dans la mesure où elle permet à ce sous-système fonctionnel de s’autoproduire de manière close, en utilisant les interactions avec son environnement et en les traduisant dans son propre langage.
Lorsque la finance et l’économie interfèrent avec la société par leurs langages spécifiques, elles n’interprètent pas le droit comme un ensemble de dispositions influençant les conduites. Elles l’intègrent en revanche à leurs raisonnements comme un facteur de coût. De la même manière, lorsque le droit de la commande publique interfère avec l’économie, il l’intègre dans la matrice du droit de l’U.E, c’est-à-dire comme devant être intégré soit à un marché public, soit à une concession. C’est cette frontière qui conditionne l’existence d’un instrument juridique en termes de validité ou d’invalidité dans les droits des états membres.
Ces mécanismes interfèrent avec une multitude de couplages de flux d’informations propres à chaque ordre juridique : histoire institutionnelle, processus d’autonomisation du droit administratif, puis du droit de la commande publique, influence du pouvoir politique, de la doctrine, de la jurisprudence, impact de l’ordre juridique intégré que constitue l’Union européenne, etc.
L’ensemble de ces éléments amène ainsi à ce que le droit de la commande publique puisse se renouveler de façon circulaire.

Dès lors, la définition de l’autopoïèse formulée par VARELA[5] pour les systèmes vivants semble pouvoir être logiquement transposée au droit de la commande publique :
« Un système autopoïétique est organisé comme un réseau de processus de production de composants qui régénèrent continuellement par leurs transformations et leurs interactions le réseau qui les a produits. » Il s’ensuit « qu’un système autopoïétique engendre et spécifie continuellement sa propre organisation. Il accomplit ce processus incessant de remplacement de ses composants, parce qu’il est continuellement soumis à des perturbations externes, et constamment forcé de compenser ces perturbations ».
En transposant les termes de MATURANA, le sous-système « droit de la commande publique », composante plus générale du système juridique, ne serait « qu’un ballet incessant de corrélations internes dans un réseau fermé d’éléments en interaction, dont la structure est continuellement modulée par d’innombrables sphères entrelacées… » [6].
L’ordre juridique « produit » et non « reçoit » de l’information sur son environnement, à partir des « interférences avec d’autres sous-système » mais avec ses propres « codes », c’est-à-dire les différents éléments structurels le composant[7]. Les perturbations engendrées conduisent alors à un « recodage » du système, amenant ensuite « à une amplification mutuelle »[8] des interférences.

Section 1 : Le caractère cyclique du droit de la commande publique

LUHMANN a conçu progressivement le droit comme un sous-système autonome de la société[9]. C’est avec TEUBNER et la notion d’autopoïèse qu’une définition précise de son degré d’autonomie dans la théorie des systèmes sera formulée[10]. Il accède à cette autonomie « en cristallisant une clôture opérationnelle indépendante à l’égard de la société »[11].
Dans cette acception, le droit de la commande publique est opérationnellement clos et non « fonctionnellement adapté »[12].
Le code « valide-non valide » du droit de la commande publique, assuré par la clôture marché/concession, serait ainsi en péril du fait d’une instrumentalisation excessive du droit[13]. Cette frontière ou clôture assure l’autoreproduction des composants structurels du droit de la commande publique à partir de ses propres éléments : C’est le caractère cyclique des reproductions des composants du système juridique.
Le droit de la commande publique a constitué au cours de son histoire les éléments structurels qui le composent, notamment le marché public et la concession, en fonction de réponses aux besoins des « personnes publiques ».
Le caractère régulier de ces besoins et des réponses apportées assurent la stabilité du système et permettent le renouvellement constant du processus de production du droit de la commande publique (§1). La résolution des conflits entre le système juridique et les autres systèmes (économiques, politiques, etc.) permet de préserver ces éléments d’une trop grande influence de l’environnement, garantissant ainsi la clôture opérationnelle du système et son autonomie autour du couple marché/concession (§2).

§ 1) La structuration du système : la permanence du contenu des contrats de commande publique

L’analyse historique des contrats publics effectuée par M. BEZANÇON nous permet d’affirmer que le caractère aujourd’hui permanent de leur contenu s’est pourtant accompagné d’une grande variété de régimes juridiques[14]. Ainsi, la confusion et l’instabilité prêtées au droit de la commande publique renouvellent l’intérêt d’une comparaison diachronique dans la mesure où cette description permet d’affirmer le caractère cyclique du système[15]. En effet, des formes contractuelles existant depuis l’antiquité romaine sont encore perceptibles de nos jours[16]. Les partenariats public-privé se matérialisent dans chacune d’elles. Trois formes peuvent être utilisées à l’appui de notre démonstration : la mise en valeur du domaine (A), l’achat de prestations de travaux et de services (B) et la construction et la gestion d’équipements publics au service de la collectivité (C).

A) Les contrats de mise en valeur du domaine avec possibilité de prélèvement de ressources

Ces contrats ont historiquement été élaborés pour permettre d’enrichir les seigneurs par l’exploitation utile du domaine. Si les terres étaient en effet « affermées », donc louées à titre onéreux, les fonctions régaliennes leur étant attachées étaient transférées au fermier, notamment les prérogatives de police, de justice et même celle de battre monnaie. Ces formes ont ainsi, dès leur apparition, pour objet l’exploitation du domaine ou d’une fonction relevant d’un pouvoir que l’on qualifierait aujourd’hui de souverain. Dénommées originellement fermes fiscales ou domaniales, on les retrouve dès la période médiévale sous les appellations de fermes du sel, de la monnaie de la loterie[17] et plus tard du tabac. Elles étaient constituées au profit de « l’État » et inscrites dans le modèle contractuel du bail. Si elles ne comportaient pas de lourds investissements initiaux, leur durée était courte. Dans tous les cas, les règles d’exécution de la prestation étaient précisément fixées. Le cocontractant reversait une somme aux pouvoirs publics en fonction de ses résultats. Des actes de puissance publique pouvaient obliger ensuite les populations à se fournir auprès des fermiers sur les ouvrages construits (fours, halles, etc.), instituant à leur profit un monopole de droit. Le caractère onéreux du contrat résultait donc d’un abandon de recette à l’avantage du titulaire. Les tiers étaient contraints d’utiliser les ouvrages des fermiers. La production de ces derniers était alors de consommation obligatoire. Il n’était pas loisible à l’usager de choisir d’utiliser une monnaie étrangère ou un autre four par exemple. Ces contrats permettaient donc également le prélèvement de ressources issues de l’exploitation du domaine. Ils évoluèrent ensuite vers des formes plus adaptées à la réalisation de lourds investissements, toujours dans une optique de mise en valeur.
Des traces de ces nouveaux procédés contractuels se retrouvent dans le Digeste et le Code Justinien, notamment à travers le contrat d’emphytéose[18]. Le livre VI titre III du Digeste mentionne la figure de l’ager emphyteuticus en l’opposant notamment à celle de l’ager verticalis, contrat de location de terres publiques de courte durée (fermes domaniales citées précédemment). En effet, le texte mentionne que « les villes ont deux sortes de terres ; les unes sont sujettes à une imposition, et les autres n’y sont pas sujettes. Les premières sont des terres louées à perpétuité sous la condition de payer une rente moyennant laquelle on ne peut les ôter ni à ceux qui les ont louées, ni à leurs héritiers ; les secondes sont celles qui sont louées à l'ordinaire. Ceux qui ont reçu d'un corps de ville des terres à bail perpétuel ne deviennent pas propriétaires ; cependant on leur accorde une action contre tout autre possesseur, même contre le corps de ville, pourvu qu'ils paient toujours la rente convenue »[19]. Le bail emphytéotique se définit alors à l’époque comme une location à perpétuité consentie contre la mise en valeur de terres incultes. Le Code Justinien mentionnait en effet qu’il ne fallait pas que « ceux qui ont répondu à l’invitation du prince et entrepris à grand frais le défrichement des terres incultes, soient ensuite privés des immunités sans lesquelles ils n’auraient pas assumé d’aussi grandes charges » [20].
Sous la Renaissance, le mécanisme sera réutilisé en utilisant la figure médiévale du bail à cens[21]. Ces formes contractuelles permettaient au preneur de se maintenir dans ses droits en l’échange du paiement d’une rente. Ce dernier pouvait transmettre le bail à ses héritiers et avait le droit de percevoir les fruits récoltés de l’exploitation du fond. Il pouvait également constituer des droits réels sur ce dernier (hypothèque, servitude, etc.) et supportait les charges de propriété par délégation de fonctions régaliennes, en premier lieu les impôts. Par ailleurs, le preneur avait le droit de vendre le fond sans l’avis du bailleur. La réutilisation et l’adaptation du bail emphytéotique romain à travers la figure du bail à cens peut s’expliquer par l’exigence de réaliser de lourds investissements initiaux sur le domaine, notamment dans l’optique d’une extension des terres agricoles. Les contrats furent alors érigés dans une logique gagnant-gagnant (win-win) proche de celle de logique partenariale contemporaine. Ils avaient en effet vocation à enrichir autant la collectivité et donc par translation le seigneur, que le preneur. Liée à l’accroissement exponentiel des zones urbaines et à l’exploitation agricole et minière, leur utilisation première est associée au desséchement des zones marécageuses, en France comme en Italie. Ces premières autoproductions du système juridique par rapports aux évolutions politiques et économiques sont en tout point comparable d’un côté des Alpes comme de l’autre.
À cette époque, le discours politique selon lequel tous les marais doivent être asséchés pour résoudre les problèmes liés au développement démographique est en effet en plein essor[22]. En 1599, Henri IV prit par exemple un édit en faveur de l’assèchement des lacs et marais de France et, pour ce faire, accorda une emphytéose à Hunfrey BRADLEIJ, un ingénieur d’origine Hollandaise. Cette adaptation du système juridique permit la conquête de nombreuses zones inondées, notamment le marais poitevin. Elle permit la modernisation de l’agriculture dans la mesure où cette conquête de terres marécageuses et stériles constituait le versant agricole d’une politique économique intéressant aussi bien l’industrie, les transports que le commerce[23]. On mesure alors le caractère cyclique du système juridique dans son adaptabilité à produire, à partir d’éléments déjà constitués, les solutions permettant de résoudre les « irritations »[24] provoquées avec les autres sous systèmes, notamment l’économique et le politique. L’édit royal de 1599[25] révèle sans ambiguïtés cet état. Il utilise la forme contractuelle préexistante et produit ainsi du droit à partir du droit. Valant véritablement cahier des charges pour le cocontractant de l’administration étant donné la précision des obligations du preneur[26], il laisse pourtant à ce dernier la libre organisation de son activité. Le titulaire du contrat bénéficie en outre de nombreux droits, comme la naturalisation des étrangers venant travailler, la protection militaire du pouvoir royal, l’expropriation des seigneuries des terres asséchées, l’exonération de droits fiscaux, etc. Nous en retraçons ci-dessous les parties les importantes pour notre étude :
« La force et la richesse des roys et princes souverains consiste en l’opulence de nombre de leurs subjects. Et le plus grand et légitime gaing et revenu des peuples, mesmes des nostres, procède principalement du labour et culture de la terre,[…],de quoy non seulement ils vivent à leur aise, mais en peuvent entretenir le traficq et commerce avec nos voisins et pays loingtains.[…]. Nous avons estimé nécessaire de donner moyen à nosdits subjects de pouvoir augmenter ce thrésor. Et pour ce sçachans bien qu’en plusieurs de nos provinces et pays,[…],il y a grande quantité de palus et maraiz inondez et entrepris d’eau, et presque inutiles, et de peu de profit, qui tiennent beaucoup de pays comme désert et inhabité de ce qu’ils rendent les passages fort difficile et dangereux. Lesquels palus et maraiz estans desseichez, serviront partie en labour et partie en prairies et pasturages, […] et en proviendront plusieurs autres profits et commoditez pour le bien public. […].
Pour à quoy parvenir ne s’estant trouvé aucun de nos subjects qui nous en ayt fait offre. […]. Sur l’advis qui nous esté donné de la suffisance, expérience et practique en l’art et profession de maistre des digues de nostre bien aimé le sieur Hunfrey Bradlèij de Bergues le Zon au duché de Brabant, et qu’il estoit pour faire et parfaire ceste entreprise, avec plus d’avantageuse condition pour nous et le public que nul autre.[…] .Il nous auroit fait offre de les desseicher à ses propres coust, fraiz et despens, risques, périls et fortune, sans qu’aucune advance luy soit faite.[…].
Statuons et ordonnons par ces présentes, voulons et nous plaist, que tous les palus et maraiz estant dans nostredit royaume, pays, terres et seigneuries de nostre obéyssance […], soyent desseichez et essuyez par ledit Bradlèij ou ses associez, […]. Pour desdommager et récompenser ledit Bradlèij, ses associez, leurs hoirs et ayant cause, tant des fraiz, coust et depens qu’il leur conviendra faire et advancer de leur bourses à faire faire et dresser les digues, levées, turcyes, bords, chausées, fussez, canaux, achenaux […] : nous leur donnons, octroyons, cédons, quictons, transportons et délaissons pour nous et nos successeurs roys, la juste moitié de tous les palus et maraiz appartenans à nous, et dépendans de nostre domaine, qu’ils auront ainsi desseichez et essuyer » .
Des mécanismes d’une frappante similitude avec ce modèle seront utilisés plus tard en Italie, notamment pour le desséchement des marais Pontins par l’ingénieur Bolonais Gaetano RAPPINI sous Pie VI[27] ou encore du lac Fucin à la fin du XIXème siècle[28].
Le droit Français abolira ensuite durant la période révolutionnaire le caractère perpétuel de l’emphytéose, la qualifiant d’aliénation du domaine, et imposant à ce modèle une durée maximale de 99 ans[29]. Les rentes perpétuelles seront rachetées. La loi du 1er décembre 1790 relative au domaine national exposait en effet le principe selon lequel le « domaine public appartient à la nation » et que toute concession est essentiellement nulle ou révocable si elle est fait sans le concours de la nation. Le concept de séparation entre les biens de la couronne et ceux de la nation entraina ainsi une forme de réadaptation des contrats de mise en valeur du domaine de l’époque justinienne en les épurant de leur logique féodale[30]. L’emphytéose sera par la suite définie comme un droit réel immobilier[31]. L’État ne pouvait ainsi plus recourir à ce mécanisme pour les biens du domaine public puisque leur caractère inaliénable empêchait la constitution de droits réels sur ces derniers. La même évolution caractérise le droit italien, influencé notamment par le droit français, durant la période bonapartiste[32].
En effet, le droit italien de la propriété publique établira des règles équivalentes à celles que connait le système juridique français pour les biens relevant du domaine public[33]. Le code civil italien de 1865 distinguera entre le domaine public (demanio pubblico)[34] et les biens patrimoniaux de l’État (beni patrimoniali)[35]. À l’heure actuelle, ces distinctions figurent toujours au code[36]. Les biens patrimoniaux se distinguent selon leur caractère disponible ou indisponible[37]. Le droit commun ne s’applique qu’au patrimoine disponible. Le domaine public est inaliénable, imprescriptible et ne peut faite l’objet d’usucapion. Par conséquent les individus ne peuvent pas avoir des droits de propriété sur lui, et ne peuvent l’exploiter uniquement qu’en vertu d’un acte de concession[38]. Les biens patrimoniaux indisponibles ne peuvent quant à eux être soustraits à leur destination fonctionnelle, sauf exception prévue par la loi[39]. Ainsi, la qualification de « bien patrimonial indisponible » n’empêche pas qu’il fasse l’objet d’actes juridiques relatifs à des transferts de propriété ou à la constitution de droits réels dans la mesure où ils n’entrainent pas la perte de sa destination[40].
Comment ne pas mesurer dans cette acception le caractère cyclique de ces formes contractuelles, quelles que soient leurs dénominations, notamment à travers leur fonction la plus essentielle, c'est-à-dire la valorisation du domaine public. Les figures du B.E.A[41] et des A.O.T[42] du droit français ainsi que dans le mécanisme della locazione finanziaria[43] et du contratto di disponibilità[44] du droit italien ne sont en effet que les dernières évolutions de l’ager emphyteuticus romain dans une optique de valorisation économique et financière des domaines et des biens publics. Ces phases d’autoreproduction du droit ont nécessairement du prendre en compte les irritations causés par l’environnement juridique (droit de la domanialité publique par exemple), de l’économie (recherche de ressources suffisantes pour répondre à l’accroissement démographique) et du politique (volonté d’augmentation de la puissance d’un État par le développement de son domaine et des équipements situés sur celui-ci) en permettant la reformulation, dans son propre langage, d’informations extérieures[45].

B) Les contrats d’achat de prestations de travaux et/ou de service

Comme le rappelle M. BEZANÇON, les contrats de simple achat de travaux reflètent une « situation de monopsone » (caractère unique de l’acheteur face à une multiplicité d’offreurs) « alors que la délégation résulte souvent de situations de monopole » (savoir-faire et moyens financiers détenus par un seul ou très peu de prestataires)[46]. Au moyen de leurs ressources propres, des travaux et/ou des services ponctuels vont ainsi être effectués au profit direct des « personnes publiques ». Ces contrats sont de courte durée et ont un objet relativement simple (travaux d’entretien et constructions de routes, ponts, édifices publics, etc.). Leur passation et leur exécution sont très surveillées. La puissance publique assure la maitrise de leur conception et les prestations sont généralement alloties. Le processus de construction n’étant pas inconnu ou mal maitrisé sur le plan technologique, le mécanisme délégataire n’est pas retenu. En effet, la complexité inhérente aux projets réalisés sous la forme concessive nécessite des offres préalables avec négociation de la puissance publique alors que les contrats d’achats de prestations de travaux et de services deviennent possibles dès lors que leur objet est facilement concevable et maitrisable. Il n’est pas rare alors de constater qu’au cours de l’histoire, l’administration aura recours à ce type de contrats lorsqu’elle aura augmenté ses capacités techniques et de direction en matière de travaux publics et que la prestation, d’un point de vue économique et pratique, pourra être assurée par des opérateurs plus nombreux. Ce fût par exemple le cas des ponts sous l’Ancien Régime.

En effet, alors que ces contrats furent au départ réalisé sous l’égide d’une forme contractuelle assimilable à des contrats de concession, l’évolution des structures de l’État, notamment avec la création d’organismes chargés de piloter les travaux publics (les ingénieurs des ponts et chaussée en France, Il consiglio dei lavori pubblici en Italie, etc.), et la plus grande professionnalisation des opérateurs économiques, ont entrainé un recours plus important à ces contrats de courtes durées. À titre d’exemple, en France, la loi de 1798 concernant les bacs fait en quelque sorte figure de premier cahier des clauses type[47]. Elle met en avant la plus grande expérience de l’administration dans ce domaine et dresse véritablement l'ensemble des aspects contractuels de cette prestation spécifique ainsi que les modalités de contrôle des prestations fournies par les adjudicataires. Le même type de texte fut établi dans le royaume de Piémont-Sardaigne[48] et servira de base à la grande loi de 1865 sur les travaux publics.
Si historiquement, ces actes d’achats ne faisaient l’objet de réglementations que pour des domaines spécifiques et limités (les bacs, les chaussées, les ponts, etc.), certaines de leur caractéristiques sont encore perceptibles de nous jours pour les marchés publics de services et de travaux. Ces types se définissent en effet par la grande étendue des pouvoirs de la puissance publique dans les missions de conception, de direction et de contrôle de l’exécution des prestations. Ainsi, ce qui est recherché est le prix d’achat le moins coûteux possible en fonction d’un rendement optimal de qualité. Le critère de l’offre économiquement la plus avantageuse semble se dessiner dès cette époque. Les article trois, quatre et cinq de la loi sur les travaux publics dans le royaume de Piémont-Sardaigne mentionnent toute l’étendue des compétences du ministre des travaux publics, assisté de son conseil, pour concevoir[49], diriger et surveiller [50], fixer les prix[51] en fonction du meilleur intérêt de l’administration. En ce qui concerne leur passation, c’est la procédure d’adjudication qui utilisée pour ce type de contrat.
Ces formes contractuelles deviendront ensuite les marchés publics. La célèbre loi du 28 pluviôse an VIII se servira de ce terme pour justifier de la compétence des conseils de préfecture au détriment de l’ordre judiciaire[52]. Le cadre de ces contrats se structurera ensuite en fonction de l’évolution du mécanisme de l’adjudication (le passage du moins disant à l’offre économique la plus avantageuse), et de l’évolution des cahiers des clauses type, les cahiers des clauses administratives générales (C.C.A.G) en France et i capitolati generale d'appalti en Italie. L’héritage « juridique » de ce type particulier d’actes, « standardisant » en quelque sorte le contenu des formes contractuelles d’achats de prestations de travaux et/ou de services par l’administration, provient historiquement des baux décennaux. Ils ont été élaborés dans la la seconde moitié du XVIIIème siècle à l’initiative de Colbert, par le corps des ingénieurs des ponts et chausées[53]. Ils se distinguent cependant des cahiers types actuels non seulement par leur longue durée. Contrairement aux marchés publics contemporains, ils prévoyaient la possibilité d’un préfinancement des travaux par le titulaire du contrat ainsi que la délégation, au profit du cocontractant, de certaines des prérogatives de l’administration. Nous retrouvons dans ce cas certaines des particularités du contrat de partenariat français et du contrat de disponibilité italien[54]. Cependant, ces distinctions ont longtemps été considérées comme l’apanage de l’autre grande forme contractuelle : les contrats de construction et de gestion d’équipement au profit de la collectivité. Le caractère exclusif, au profit de ces contrats, du mécanisme délégataire, sera par la suite associé au type de rémunération, donc interprété exclusivement de façon économique. Il servira de base à la distinction entre les deux formes contemporaines de contrats de commande publique, le marché et la concession. Nous assistons aujourd’hui à nouvelle reformulation de cette dichotomie, notamment par l’entremise du P.P.P.

C) Les contrats de construction et de gestion d’équipement publics au service de la collectivité

L’histoire de cette forme contractuelle particulière révèle deux types d’interférences avec les systèmes économiques et politiques. Économiquement, ces procédés ne peuvent s’analyser sans prendre en compte les rapports entre les secteurs publics et privés dans le cadre d’activités d’intérêt général ayant une influence sur le marché. Politiquement, ils apparaissent comme matérialisant l’opportunité de fournir à la collectivité des services permanents. Ils ont alors pour objet la création d’un équipement sur lequel repose le service. L’élément « travail » est donc prépondérant, à l’origine, sur l’élément service. Les préoccupations de salubrité et de sécurité publiques justifient en premier lieu le recours à ces procédés. La période antique nous livre bon nombre d’exemples relatifs à ce type de contrat pour les systèmes d’adduction d’eau, de construction d’ouvrage d’art comme les viaducs ou encore de réalisation de routes et de leur pavage[55].
En effet, ce qui caractérise le système romain est notamment l’initiative laissée aux profits des citoyens les plus riches pour financer, à leurs frais, ces types d’équipement[56]. Leurs concours leur permettaient ensuite de briguer des fonctions publiques importantes. Ainsi, le Digeste traite précisément des « operibus publicus »[57] . Il fait part de l’existence de la figure du « Curator operum », chargé exclusivement de traiter avec les entrepreneurs. Il devait exiger une caution de ces derniers et répondait de l’ouvrage, ainsi que ses héritiers, en cas de défaillance. Cependant, il est également mentionné dans le texte une autre procédure. En effet, était permis à tout particulier « de faire ou de faire faire des ouvrages nouveaux, pour l’utilité du public, sans en demander la permission au prince ; pourvu que ces ouvrages ne soient pas de nature à fournir matière à sédition, où à exciter l’animosité d’une ville contre une autre et pourvu que ce ne fut ni un cirque, ni un théâtre, ni un amphithéâtre ». Le texte ajoute « on ne pouvait faire aucun ouvrage nouveaux, aux dépens du public, que de l’autorité du prince ». Ainsi, le Digeste prévoit à la fois une forme d’initiative privée désintéressée mais aussi la mise en place d’un procédé contractuel entre l’administration et un entrepreneur afin de fournir un ouvrage et/ou un service d’utilité publique, moyennant rémunération par les usagers. Le mécanisme rémunérateur imaginé afin que les investissements privés puissent être recouvrés était sensiblement le même que celui figurant dans l’ager emphyteuticus. En effet, l’ouvrage étant situé sur le sol romain (l’ager romanus), il est normal que le droit applicable au domaine (jus italicum solum) soit prescrit envers celui qui l’exploite. Dès lors, il était interdit d’empêcher « par la violence celui à qui un lieu public aura été donné à bail par celui qui en a le droit de jouir dudit lieu conformément aux conditions de leur bail » [58]. Nous remarquons donc que celui qui exploite à ses frais un ouvrage public peut également prendre par contrat le domaine sur lequel est situé cet ouvrage. Il peut ainsi bénéficier des formes de rémunération prévues dans les figures de « l’ager verticalis et l’ager emphyteuticus »[59]. Ces droits de jouissance sur le domaine public seront ensuite transformés en « rémunération sur l’usager », laquelle conduira à la distinction entre les concessions et les marchés, avant d’évoluer à son tour sous l’effet de la législation et de la jurisprudence dans la notion de « risque d’exploitation »[60].
La figure du contrat de construction et de gestion d’équipement réapparaitra à partir de la Renaissance. C’est également à cette période que la formule commencera à englober les contrats de mise en valeur du domaine. Cette absorption d’une forme contractuelle par l’autre se poursuivra au XIXème siècle, notamment via l’attractivité des notions de travaux et de service public, avant de connaître, vers la fin du XXème siècle, une nouvelle recomposition.
Ainsi, c’est le « support domanial » du fief qui servira de cadre juridique aux contrats liant les souverains aux prestataires de construction d’équipements publics. L’entrepreneur obtiendra la cession d’une partie du domaine afin d’y établir l’ouvrage support du service rendu à la collectivité[61]. Ces contrats sont historiquement liés aux préoccupations d’hygiènes dans les cités, comme l’adduction d’eau ou l’enlèvement des ordures, ou encore à la construction de routes et ponts permettant le développement des activités économiques. L’exemple du canal du midi est topique. Dénommé avant la révolution « canal Royal en Languedoc », ce projet gigantesque reliant l’atlantique à la méditerranée, débuta en 1666, sous la direction de COLBERT[62]. L’édit précise que le titulaire du contrat, Pierre-Paul RIQUET, dispose de droits d’expropriation et de la faculté de faire construire moulins et autres équipements nécessaires au bon fonctionnement du canal. Par ailleurs, il dispose que l’équipement constituera un fief au profit de RIQUET et de ses descendants, l’exemptant d’impôts et lui transférant des droits de pêche et de chasse[63]. L’édit met en place un système de péages, donc de redevances sur l’usager, permettant à l’adjudicataire de recouvrir ses investissements et de garantir l’entretien et l’exploitation du canal. D’autres formes contractuelles, tels que le bail trentenaire de construction et d’entretien ou d’autres contrats innommés serviront de cadre à ce type d’opérations[64].
On retrouve dans ces contrats certaines des caractéristiques communes aux baux perpétuels comme l’autorisation de faire ou de faire faire octroyée par le souverain, la perpétuité du contrat avec la transmission de l’exploitation de l’ouvrage au profit des descendants ou encore l’exonération de droits fiscaux. Une grande liberté est laissée aux entrepreneurs de ces ouvrages, de la conception du projet à l’exécution du projet des travaux. Cette particularité, assimilable à la naissance de l’intuitu personae, s’explique par le caractère complexe, novateur et coûteux des projets. Les montages financiers ne sont pas figés. Les contrats peuvent procéder d’une forme de cofinancement assurée par le don domanial perpétuel, d’un financement intégralement public, comme de la mise en place de péages. La suppression des péages à la période révolutionnaire découlera de l’abolition de la féodalité[65]. Cependant ces derniers seront maintenus par exception pour les ouvrages publics particulièrement onéreux tels que les bacs, les canaux et de façon plus générale pour « les péages accordés à titre d’indemnité à des propriétaires légitimes en dédommagement des frais de construction » [66] . La Révolution n’arrête donc pas ce qui constituera plus tard un des fondements de ces contrats : la possibilité de percevoir une rémunération sur l’usager. Elle supprime cependant ce qui était lié à la féodalité comme les droits de police délégués aux titulaires de ces contrats.
Sous la seconde moitié du XIXème siècle, la formule sera progressivement dénommée « concession », et les évolutions des notions juridiques sur lesquelles elle repose, notamment le service et les travaux publics, conditionneront à leur tour sa définition au sein des deux ordres faisant l’objet de notre étude. La concession englobera les contrats de mises en valeur du domaine et ne se distinguera plus par rapport aux marchés publics que par son caractère délégataire.
En effet, le processus d’harmonisation des contrats de commande publique dans le droit de l’Union européenne a abouti à la création de notions contractuelles unifiées, occultant les définitions historiques fondées sur l’objet pour se focaliser sur le critère du risque d’exploitation. L’achat, la location, le leasing, la délégation n’importe peu, seul compte le transfert au titulaire du contrat d’un risque susceptible d’affecter sa rétribution. L’histoire nous a permis de mettre en évidence la permanence du contenu de ces contrats. Le droit actuel n’est que le reflet de ces logiques se répétant sans cesse dans un cycle autorégulateur. Les évolutions entre les différentes formes, peu importe leur dénomination, ne proviennent dès lors que des moyens de résoudre les conflits du système avec son environnement.

§2) La résolution des conflits intersystémiques

Comment la clôture opérationnelle du droit de la commande publique pourrait-elle être également l’instrument nécessaire à son ouverture à l’égard de faits sociaux, politiques et/ou économiques ? Pour répondre à cette question, reprenons l’expression d’Edgar MORIN : « l’ouvert s’appuie sur le fermé » [67]. Ainsi, la résolution des conflits entre le droit et son environnement s’effectue au moyen de deux mécanismes différents : l’information et l’interférence. L’information est produite à l’intérieur du système, elle constitue une « réalité juridique autonome »[68]. Elle est la retranscription, dans le langage juridique, d’une communication issue d’un autre système. L’interférence permet quant à elle la connexion avec l’environnement et la description de la réalité opérationnelle extérieure. Le conflit procède alors généralement des contradictions entre l’information propre au système et l’interférence avec une réalité décrite dans un autre système[69]. Une même information peut en effet relever de plusieurs systèmes et être interprétée différemment dans chacun d’eux. Dès lors, les réalités juridiques auto-référentiellement produites entreraient en contact avec les réalités opérationnelles des systèmes environnant. Deux solutions seraient possibles, où l’une des deux réalités prend le pas sur l’autre, au risque de détruire la clôture opérationnelle et a fortiori, le système lui-même, ou alors ces conflits issus de la confrontation entre plusieurs réalités systémiques sont retraduits dans le langage propre du droit par l’adaptation de ses éléments structurels. C’est évidemment pour la seconde solution que nous penchons. Selon nous, ces résolutions se présentent sous deux angles. Elles sont à la fois juridictionnelles (A) et textuelles (B).

A) La résolution juridictionnelle

Si les droits italien et français de la commande publique étaient assimilables à des montres mécaniques dignes des constructions des horlogers les plus audacieux, le juge ferait figure de roue dentée, c'est-à-dire de pièce essentielle au bon fonctionnement du rouage, d’élément indispensable à l’oscillation correcte du pendule pour une détermination exacte du temps. La complexité du mécanisme est telle que le moindre grain de sable pourrait gripper l’articulation entre les différentes pièces et entraîner ainsi un blocage. Il apparaît alors indispensable pour un fonctionnement optimal de l’horlogerie que chaque pièce travaille de la façon la plus efficiente possible dans une mécanique extrêmement bien huilée. Transposée dans la logique juridique, cette métaphore conduit à affirmer que le juge s’inscrit comme un acteur essentiel de la régulation dynamique de l’évolution du droit de la commande publique. Il est en quelque sorte la roue dentée indispensable au bon fonctionnement du rouage complexe que constitue l’ordre juridique, le coordinateur des différentes forces en présence. Il assure ainsi le bon fonctionnement du « pendule droit » et la lecture du temps juridique. Le juge est alors au droit de la commande publique ce que le « Khadi » fut à la résolution de la succession problématique du « bédouin ».
Ainsi, la résolution des conflits intersystémiques par le juge procède d’une « démarche homéostatique »[70]. Elle assure en effet la régulation du système en maintenant ses constantes par rapports aux perturbations extérieures. Les exemples sont multiples et pourraient faire l’objet d’une étude plus longue. Nous nous contenterons ici de retracer ce qui constitue, à notre sens, les principales formes de conflits. Leurs apparitions sont dues à la transcription dans le langage du droit de communications économiques et politiques. L’intervention du juge est alors nécessaire pour réguler le couplage structurel propre au droit de la commande publique. La notion de risque d’exploitation participe selon nous de cette régulation, en France comme en Italie. Les juges de chaque pays ont donc essayé de lier cette notion aux définitions du passé.

1) L’intégration par le juge français de la notion de risque d’exploitation à la rémunération substantiellement assurée sur les résultats d’exploitation

Lorsqu’en 1996[71], le Conseil d’État ajoutait le critère financier à la définition de la délégation de service public, il complétait des dispositions législatives « qui ne le suggéraient pas »[72] dans l’optique d’une préservation de l’application des procédures réglementées au droit des marchés publics. L’argument peut sembler tombé quelque peu en désuétude aujourd’hui, dans la mesure où le droit de l’Union européenne impose que les exigences de publicité, de transparence et mise en concurrence soient étendues à l’ensemble des contrats de commande publique[73]. De plus, l’élévation des seuils et la multiplication des procédures simplifiées instaurent pour certains marchés des règles formelles bien moins strictes pour garantir les principes fondamentaux du droit de l’Union européenne que ceux devant être respectés dans le cadre d’une concession. Il n’en demeure cependant pas moins que l’utilisation de ce critère complémentaire par la Haute juridiction française traduit l’aboutissement d’un processus autoreproducteur. Il permet en effet d’adapter la distinction entre marché et concession à des perturbations extérieures. Le législateur produira ensuite l’information propre au système en figeant dans le marbre de la loi les définitions jurisprudentielles[74].
Ainsi, la rémunération substantiellement liée aux résultats d’exploitation assure l’équilibre financier du contrat en couvrant le risque d’exploitation. Le critère signifie donc que le mode de rémunération du titulaire indique sa participation au risque général d’exploitation de l’équipement ou du service. Dès lors, il apparait comme la caractéristique essentielle de la frontière entre les deux éléments structurels de la clôture opérationnelle du système. Le marché public est dépourvu du risque lié à l’exploitation de l’équipement et son titulaire est généralement rémunéré par un prix dès la livraison de l’ouvrage.
En France, ce critère a été très critiqué par la doctrine[75]. Il a néanmoins le mérite d’avoir permis au juge de remplir « une fonction juridique subsidiaire », dans la mesure où il représente « l’expression financière » permettant de justifier théoriquement l’élément matériel qu’est le « transfert de la responsabilité du service» au titulaire du contrat[76]. Cette justification s’est opérée notamment en raison du « glissement sémantique et conceptuel » [77], vers la notion de risque d’exploitation. En effet, si à l’heure actuelle cette notion fait figure dans le droit dérivé de l’Union européenne[78], comme dans la jurisprudence de la Cour de justice[79], d’élément essentiel permettant la différenciation entre la concession et le marché, sa construction intellectuelle relève notamment du juge administratif français. Le risque d’exploitation est à ce titre inhérent à la notion de résultat d’exploitation, qui avait elle-même été conceptualisée par rapport à la redevance directement perçu sur l’usager. En définitive, le juge a du adapter ces critères et les faire évoluer pour résoudre les conflits avec l’environnement politique. Ils s’apparentent à la traduction juridique de la volonté de mettre en place une logique concurrentielle dans ce secteur.
Pourtant, « rémunération sur l’usager » et « risque d’exploitation » sont apparus originellement dans la jurisprudence administrative française comme deux notions autonomes[80]. Lorsque ces termes sont employés dans la décision « gaz de Bordeaux », ils n’évoquent en aucun cas que le risque du cocontractant soit supporté par rapport aux méthodes de rémunération du concessionnaire. Quand le juge administratif énonce que « la variation du prix des matières premières constitue un aléa qui peut, suivant le cas, être favorable ou défavorable au concessionnaire et demeure à ses risques et périls » [81], il utilise le risque comme relevant d’éléments « exogènes » [82] au contrat. La fluctuation monétaire des matières premières en est le meilleur exemple. De plus, la Haute juridiction poursuit sa motivation en affirmant que « le concessionnaire est tenu d’exécuter le service prévu dans les conditions précisées au traité et se trouve rémunéré par la perception sur les usagers des taxes qui y sont stipulées ». La rémunération sur l’usager est donc liée à la condition matérielle d’exécution d’un service en lieu et place de l’administration. Elle est aux yeux du juge l’unique caractéristique justifiant que le contrat soit dénommé concession. D’ailleurs, en consacrant la théorie de l’imprévision, le Conseil d’État vient considérablement atténuer le risque de production du concessionnaire dans l’optique de permettre la continuité du service public. Le concessionnaire se doit d’assurer le service. Il est obligé de résister aux événements extérieurs et imprévisibles, même s’ils entraînent un bouleversement de l’économie du contrat. Peu importe les difficultés financières rencontrées par le concessionnaire, il doit poursuivre sa mission sans dépasser le prix limite payé par les usagers, prix sur lequel les parties s’étaient accordées[83]. C’est d’ailleurs en fonction de ces éléments que le juge calculera le montant de l’indemnité d’imprévision du concessionnaire.
En définitive, la rémunération sur l’usager ne pouvait s’analyser que comme un élément endogène au contrat. Elle n’était possible que dans la mesure où le service ou l’ouvrage était directement exécuté ou exploité au profit des usagers. Il ressort donc de cette analyse que « risque » et « rémunération », s’ils ne sont pas totalement indifférents l’un de l’autre (de mauvaise prévisions de fréquentation peuvent générer un risque pour le concessionnaire) ne doivent pas, originellement, être assimilés. L’un fut conçu comme un élément endogène au contrat, l’autre comme un élément exogène. Il pouvait donc « exister un risque sans variabilité de la rémunération et variabilité de la rémunération sans risque » [84]. Aujourd’hui, le risque d’exploitation, élément déterminant de la distinction marché/concession, et donc des différentes formes de P.P.P. portant dévolution d’une mission de service public, est conçu comme un élément « endogène », contrairement à son acception originelle. Selon nous, la notion de « résultat d’exploitation » a permis de lier les deux idées. Elle explique par ailleurs le cheminement parcourue dans la jurisprudence des juges du Palais Royal, et permet notamment le rapprochement matériel des différents contrats.
Le juge administratif a été confronté aux problèmes de qualifications des contrats de longue durée portant sur la construction et l'exploitation d’usines de traitement des ordures ménagères. Leur rémunération ne pouvait porter sur l’usager dans la mesure où celui-ci était difficilement identifiable. Le Conseil d’État aurait pu alors conférer la primauté au critère matériel de l’exécution du service public et dénommer concession le contrat dans lequel une commune rémunérait une société par une redevance payée chaque mois. Pourtant « c’est en raison du mode de rémunération » retenu que la convention présentait « le caractère non pas d'une concession de service public mais d'un marche d'entreprise de travaux publics » [85]. Le Conseil d’État se contentait donc à l’époque, pour identifier une concession, de la seule existence d’une redevance entre les usagers et le concessionnaire, sans aller jusqu’à appréhender la réalité du risque économique. Il en découlait ainsi que la fonction des modalités de rémunération « paraissait être davantage celle d’un critère autonome et autosuffisant que celle d’un révélateur du transfert du risque d’exploitation » [86] .
Comment expliquer cette solution ? Elle résulte principalement de la résolution du conflit avec une information issue du système politique, visant à l’obligation de mise en concurrence dans le souci d’assurer le meilleur usage des deniers publics par les administrations. En effet, « adopter une conception large des D.S.P revenait à faire échapper à l’obligation de mise en concurrence tous les contrats ayant pour objet de confier à un tiers la gestion d’un service public, y compris ceux dans lesquels l’administration rémunère la gestion du service par un prix versé au cocontractant, c'est-à-dire par l’utilisation de ses propres deniers » [87]. Nous percevons alors bien comment le juge à résolu l’interférence entre le système politique (limitation des pratiques corruptives et protection des deniers publics par la mise en concurrence) en modelant la définition des éléments structuraux du système juridique.
L’évolution de la législation aurait pu remettre en cause la pertinence de la définition dans la mesure où après l’instauration de la loi « SAPIN » [88], une mise en concurrence préalable pour les délégations de service public fut instaurée. Elle n’a cependant pas eu lieu et la décision Commune de Lambesc de 1996 le démontre. La « rémunération substantiellement liée aux résultats de l’exploitation » a permis d’élargir la qualification de D.S.P à l’ensemble contrats dont les recettes sont liées à l’exploitation du service, a fortiori aux contrats ne prévoyant pas la perception majoritaire de redevances sur les usagers. Cependant, l’apport de cette jurisprudence, comme nous l’avons mentionné précédemment, reste qu’elle préfigure l’irruption de la notion de risque, et surtout sa place centrale dans la définition actuelle du modèle concessif. Elle a été utilisée de façon opportuniste pour lier un élément à l’origine exogène au contrat (les risques et périls du concessionnaire) à un élément endogène (la nature de la rémunération). Les conclusions sur la célèbre jurisprudence S.M.I.T.O.M[89] du commissaire du gouvernement BERGEAL sont révélatrices de cette évolution : « cette notion […] renvoie à la notion de prise de risque par le cocontractant, consubstantielle à la notion de concession qui, selon la formule traditionnelle, est exploitée « aux risques et périls du concessionnaire» [90]. Ainsi, pour reprendre les termes du professeur LLORENS, « les idées "nouvelles" ne procèdent bien souvent que d’analyses anciennes opportunément remises à l’honneur » [91].
Le Conseil d’État a ensuite utilisé le critère du transfert du risque d’exploitation, en considérant que la rémunération stipulée dans une délégation de service public devait « être regardée comme substantiellement liée aux résultats de l’exploitation » parce « qu’une part significative du risque d’exploitation [demeurait] à la charge du cocontractant» [92]. Force est cependant de constater que le contenu de la notion a été longtemps limité dans la jurisprudence française à un risque de déficit d’exploitation existant lorsque la rémunération globale est susceptible d’être inférieure aux dépenses[93], donc à un risque lié à la demande. Les professeurs RICHER, COSSALTER et MULLER[94] ont brillamment démontré, et il serait par conséquent inutile de revenir sur cela pour les besoins de notre étude, que les juges ont une conception large de la notion et ne se livrent pas par conséquent à une analyse excessivement poussée des « risques d’exploitation» permettant de déterminer la nature concessive d’un contrat.
La définition dans les nouvelles directives du risque comme étant également lié à l’offre renforce leur démonstration tendant à l’appréhension du critère dans une démarche qualitative, centrée sur les aléas économiques, et non quantitative[95]. En définitive, cette forme de résolution des conflits d’appartenance apparaît en réalité comme « un simple instrument technique de partage des catégories, dénué de toute autre signification » [96]. C’est en effet plus le transfert du risque que le risque lui-même qui demeure l’élément primordial entraînant la qualification juridique du contrat[97]. La jurisprudence Département de la Vendée de 2008 en est un exemple topique[98]. Dans cette affaire, quatre-vingt treize pourcent des recettes d’un contrat de transport scolaire provenaient d’abonnements. Elles étaient cependant financées à hauteur de quatre-vingt pourcent par le département, et de seulement treize pourcent par les titulaires de l’abonnement. Le Conseil d’État a alors jugé que les recettes d’exploitation pouvaient aussi bien provenir des usagers que de la personne publique délégante, dès lors que l’entreprise titulaire conservait une part significative du risque (pouvant aller dans l’espèce jusqu’à 30%), sa rémunération était substantiellement liée aux résultats de l’exploitation. Ainsi s’est effectuée l’absorption de la notion de risque opérationnel au critère financier de la D.S.P du droit français.
Dans cette acception, la notion de risque d’exploitation procède ainsi parfaitement de la fonction résolutive lui ayant été assignée par le juge. Elle ne peut être employée et comprise que sous l’angle de sa fonction. Or, celle-ci est beaucoup plus pragmatique que conceptuelle. La jurisprudence Sueur du Conseil d’État en est le parfait exemple. Dans cette décision, le juge administratif devait qualifier le contrat de partenariat du droit français par rapport aux directives européennes. Il fit alors le choix de la catégorie « marché public » notamment parce qu’il « fait l'objet d'un paiement par la personne publique » [99]. Dès lors, cette décision symbolise selon nous le caractère purement fonctionnel, pragmatique et résolutif des notions employées dans le cadre des conflits systémiques propres droit de la commande publique. En effet, si le contrat de partenariat est un marché public au sens du droit de l’Union, il ne peut être défini qu’en opposition par rapport à la notion communautaire de concession. Or, celle-ci s’établit en fonction du risque d’exploitation transféré au titulaire du contrat. Il en résulte donc que le contrat de partenariat du droit français ne doit pas permettre le transfert de ces risques, puisqu’il n’est pas une concession[100].
Toutefois, l’ordonnance de 2004 prévoit expressément un partage des risques entre le titulaire du contrat et l’administration[101]. Si le risque d’exploitation n’est pas intégralement supporté par le partenaire privé, ce dernier peut toutefois se voir proposer des recettes tirées de l’exploitation des ouvrages ou des équipements. Au loyer contractuellement fixé s’ajoute en effet une forme de risque lié aux recettes annexes[102]. En outre, le titulaire du contrat ne supporte théoriquement pas le risque de fréquentation de l’ouvrage. Cependant, l’ordonnance assujettit la rémunération du cocontractant à des critères de performance[103]. Il serait alors possible de mettre en place un système de bonus/malus de la rémunération par rapport à la fréquentation de l’ouvrage. Ce système inciterait alors le titulaire du contrat à assurer une exécution efficiente de sa mission, en fonction de l’exploitation de l’ouvrage construit[104]. Enfin, le transfert au partenaire du risque lié à l’offre pourrait engendrer sa qualification en concession au sens du droit de l’Union. Une situation semblable à celles des concessions d’aménagement[105], c'est-à-dire l’application des procédures relatives à l’une ou à l’autre catégorie en fonction de la part de risque transféré, pourrait être alors envisageable. Le nouveau marché de partenariat du droit français pourrait ainsi être qualifié de concession au sens du droit de l’Union. Le juge aura alors sans doute à résoudre ce nouveau conflit d’appartenance.
Le même type d’instrumentalisation des notions pour résoudre les conflits nés de la traduction, dans le langage du droit de la commande publique, de communications économiques et politiques, est utilisé par le juge italien.

2) L’adaptation par le juge italien de la notion de risque en fonction du destinataire de la prestation

La distinction juridictionnelle du marché et de la concession procède en Italie du même type de conflit qu’en droit français. Il est en effet extrêmement intéressant de remarquer qu’à l’instar du droit français, ces conflits entre le système juridique et son environnement sont historiquement apparus avec des contrats liés au traitement des ordures ménagères, c'est-à-dire des contrats dans lesquels les usagers ne sont pas individualisables, et donc identifiables. Cependant, contrairement à la jurisprudence française qui choisit de différencier les deux contrats en fonction de la provenance de la rémunération ; la jurisprudence italienne s’est focalisée sur le destinataire de la prestation. Dans un arrêt de 1960, la Cour de cassation considérait que constituait « un marché et non une concession, la tâche accordée par l’administration d’effectuer seulement les activités matérielles inhérentes au service, sans instaurer de rapports directs entre l'entreprise sollicitée et les destinataires privés des ouvrages construits »[106].
Nous retrouvons d’ailleurs la même logique de différenciation lorsque le juge a du qualifier la concessione di sola costruzione. L’existence du mécanisme s’expliquait par la volonté politique d’accélérer les programmes de construction d’équipements publics. Pour permettre la réalisation de cet objectif, le législateur créa cette forme concessive particulière dans laquelle le titulaire du contrat était rémunéré quasi intégralement par la personne publique. Il se voyait également transférer certaines prérogatives de puissance publique[107]. C’est ce transfert de fonctions (conceptions, direction de travaux, pouvoir d’expropriation) qui a conduit le juge à leur donner la qualité de concession. Ce faisceau d’indices faisait transparaître, en dépit de la présence d’une rémunération perçue sur l’usager, le caractère concessif du modèle[108]. De plus, la prestation était réalisée directement au profit des usagers en lieu et place de l’administration.
Aujourd’hui, la différence entre le marché et la concession ne s’opère plus dans les textes, comme ce fût le cas auparavant, en fonction de l’objet du rapport contractuel[109]. Le droit italien reprend en effet quasiment mot pour mot les définitions figurant dans les directives européennes[110]. La différence procède alors, comme en droit français, de la notion économique de risque[111]. Cette notion reste toutefois interprétée de façon circulaire par rapport aux fondements structuraux du droit de la commande publique en Italie. C’est en effet au moyen du critère fonctionnel du destinataire de la prestation qu’elle permet au juge de différencier les instruments juridiques du droit des contrats publics.
Ainsi, le concessionnaire doit assumer un risque plus grand et supérieur à ceux classiquement admis pour les titulaires de marchés publics. Le risque ne se limite donc pas à l’assurance que le bien ou le service soit livré ou exécuté en quantité et qualité promise mais se mesure comme faisant reposer sur le titulaire du contrat une « incertitude » possible sur l’exploitation de son activité, « incertitude que supporte n’importe quel entrepreneur »[112]. En ce sens, cette notion a été interprétée dans le cadre delle concessioni comme constitutive d’un rapport trilatéral entre l’administration concédante, le concessionnaire et les usagers, liant ainsi la définition du passé à celle du présent. Le point de vue italien peut être résumé de la manière suivante : le comportement des usagers ne peut être que partiellement prévu. Ainsi, le rapport induit par l’acte concessif implique le transfert des missions de l’administration, notamment la fourniture directe d’une activité aux usagers. Dès lors, le risque de fréquentation de l’ouvrage est transféré au concessionnaire dans la mesure où c’est maintenant lui qui interagit directement avec les utilisateurs du service.
Le critère de distinction développé en jurisprudence entre marché et concession est alors fondé sur le risque de fréquentation. Il se retrouve dans le transfert d’une « activité d’intérêt public assuré directement au profit des usagers »[113]. Il implique alors le transfert de la gestion de l’ouvrage ou du service et institue donc un droit de percevoir « une contrepartie pouvant être prélevée sur l’usager »[114]. Le juge administratif italien va ensuite, à l’instar du Conseil d’État français, reconnaitre que dans la logique concessive, le risque de gestion de l’ouvrage ou du service se détermine lorsque le titulaire du contrat est rémunéré, « pour une part significative par un prix sur l’usager, […], alors que dans le marché, les prestations sont effectuées, non au profit du public, mais à celui de l’administration, laquelle est tenue de rémunérer l’activité effectuée par l’entrepreneur pour les services qui lui sont rendus » [115]. Nous percevons ainsi aisément comment le critère du risque d’exploitation reçoit, dans le cadre de la jurisprudence, une interprétation intrinsèquement fondée sur l’histoire des notions. Comme en droit français, le critère n’apparait ainsi que comme un simple instrument pragmatique de partage des catégories, dissimulant au fond, ce qui caractérise l’essence même de la clôture opérationnelle du droit de la commande publique. La jurisprudence du Conseil d’État italien ne s’est jamais véritablement écartée de cette distinction originelle entre acte à destination de l’administration et acte à destination des tiers. Est un marché le contrat rendu en faveur de l'administration, alors que la concession établit une relation trilatérale entre le concessionnaire, l’administration concédante, et les usagers[116].
Se pose alors bien évidemment la question de la qualification des concessions à usage direct de l’administration dans le cadre du mécanisme della finanza di progetto. En effet, dans ce type de contrat la prestation est bien évidemment effectuée au profit de l’Administration. Comme pour le contrat de partenariat, ces modèles contractuels s’inscrivent dans la catégorie des contrats de construction d’équipements publics au profit des personnes publiques, lesquels dérivent historiquement des contrats de prestations de travaux avec mises en valeur utile du domaine. La question de leur proximité avec les contrats de locazione finanziaria doit aussi se poser. Seul le risque de construction semble être le plus souvent transféré. Ceux liés à la demande ou à la disponibilité de l’ouvrage sont le plus souvent assumés par la personne publique dans la mesure où c’est elle qui, in fine, utilise le bien[117] . Cependant, ces concessions « froides » (concessione fredde)[118] permettent surtout au concessionnaire de récupérer son investissement à travers un flux de caisse provenant directement et quasi intégralement d’un prix payé par l’administration. Pourtant, selon l’A.C.V.P, ces flux de caisse correspondent à une « redevance calculée en fonction de la fréquentation de l’ouvrage » [119], une sorte de péage virtuel liant ainsi la rémunération du concessionnaire à un risque d’exploitation. Dans les formules de type leasing, le loyer payé par l’administration « est contractuellement fixée », prévu et donc négocié entre les parties. Il ne suppose en aucun cas d’être déterminé en fonction des résultats d’exploitation.
L’évolution du droit de la commande publique en Italie, et plus particulièrement des concessions, répond donc à la volonté d’intégrer les exigences financières de la logique « économique flexible de financement de projet »[120] . Sur cette intégration, la principale problématique juridique ne portait pas plus sur la question de la sélection du titulaire du contrat (avec la figure originale du promoteur) que sur la qualification des contrats italiens, notamment au regard des catégories européennes[121]. Ainsi dans sa jurisprudence Commission contre Italie de 2007[122], la CJCE devait qualifier des contrats pour la construction d’usines de traitement des ordures ménagères. Dans cette affaire, le président de la région de Sicile, agissant en sa qualité commissaire délégué aux situations d’urgences liées aux déchets et à la protection des eaux, avait signé quatre concessions de traitement des déchets urbains. La Commission européenne introduit alors un recours en manquement. Elle estimait en effet que les conventions litigieuses constituaient des marchés publics de services au sens de la directive 92/50 et qu’elles n’avaient pas été conclues dans le respect des exigences de publicité. La République italienne soutenait quant à elle que les conventions litigieuses étaient des concessions de services et échappaient au champ d’application de la directive.
La Cour de justice a établi comme le premier des critères permettant l’identification d’un risque d’exploitation l’origine des recettes perçues par le titulaire. Après avoir relevé que la question de la nature des conventions devait s’apprécier exclusivement à l’aune du droit communautaire, elle a pu constater que les contrats prévoyaient le versement à l’opérateur d’une redevance, dont le montant était fixé en fonction de la quantité de déchets traités. Les cocontractants étaient donc rémunérés « par les communes concernées » [123]. Selon la Cour, le mode de rémunération prévu par les conventions n’impliquait donc pas « une prise en charge par l’opérateur du risque lié à l’exploitation ». Le titulaire était rémunéré pour l’essentiel au moyen d’une redevance fixe. De plus, le commissaire délégué « s’engageait à ce que toutes les communes concernées [transfèrent] l’intégralité de leur fraction résiduelle de déchets à l’opérateur ». Enfin les conventions prévoyaient l’adaptation du montant de la redevance dans l’hypothèse où la quantité annuelle effective de déchets transférés était inférieure à la quantité minimale fixée contractuellement, cela afin de « garantir l’équilibre financier et économique de l’opérateur ». Eu égard à ces éléments, elles ne pouvaient donc être considérées, selon la Cour de justice, que comme des marchés publics de services au sens de la directive.
Cette analyse est en parfaite adéquation avec les nouvelles directives, lesquelles admettent de façon classique que le titulaire est rémunéré « soit uniquement dans le droit d’exploiter les ouvrages qui font l’objet du contrat, soit dans ce droit accompagné d’un prix ». Si le droit d’exploiter le service peut être assorti d’un prix, il ne se mesure néanmoins que dans le risque d’exploitation, lequel comprend « le risque lié à la demande, le risque lié à l’offre ou les deux »[124]. La jurisprudence Commission contre Italie toucherait ainsi les concessions à utilisation directe de l’administration. Elle fût reçue par les juridictions italiennes de manière expresse[125]. Le Conseil d’État a d’ailleurs affirmé en 2011 qu’une activité destinée à effectuer une prestation d’intérêt général au profit direct des usagers « a la nature d’un service public délégable ». Elle peut être rémunérée par le paiement d’une redevance de ces derniers, « laquelle implique le transfert d’un risque de gestion au profit de l’opérateur »[126].
Il ressort ainsi de notre analyse que la notion de risque d’exploitation est utilisée comme technique résolutive « de considérations politiques, économiques et/ou financières »[127]. Or comme le rappelait BONNARD, « la question qui se pose pour le mode de rémunération du concessionnaire n’est qu’un cas particulier de la question générale de savoir si un service public doit être pour ses usagers payant ou gratuit » [128]. L’utilisation du critère matériel, de celui du type de rémunération ou du risque d’exploitation importe peu. La notion de risque d’exploitation n’est qu’une technique résolutive employée par le juge pour résoudre les difficultés d’appartenance de certaines formes contractuelles. Le paradoxe réside pourtant dans le fait que le risque influe grandement le droit de la commande publique. Les nouvelles directives l’ont retenu comme élément fondamental de distinction entre les marchés et les concessions. La question posée par M. DREYFUS dans sa thèse de doctorat il y a plus d’un siècle trouve alors un écho retentissant pour notre propos « Comment un procédé de paiement pourrait t’il toucher au fond du droit, au point d’influer sur la nature d’un contrat ? » [129].
Le risque d’exploitation est en effet paradoxalement devenu un élément essentiel d’identification des contrats alors que la notion de rémunération sur l’usager dont il découle n’a été conçue que comme une conséquence de la particularité de ces contrats. En effet, c’est parce qu’ils permettaient la dévolution d’une mission de service public que leur titulaire pouvait autrefois percevoir une redevance sur les usagers. Cette évolution symbolise le caractère autopoïétique du droit de la commande publique. Elle permet en effet de mesurer combien les notions sont utilisées de façon circulaire pour répondre à des irritations extérieures. L’exploitation aux risques et périls est aujourd’hui essentielle dans le droit de la commande publique pour maintenir la distinction entre les deux éléments de la clôture opérationnelle. Elle ne peut cependant plus être appréhendée dans son sens initial, c'est-à-dire liée à la délégation d’une activité de service public au profit des usagers de l’administration. Les activités de service public peuvent en effet être dévolues à des cocontractants de l’administration n’assumant pas le risque de leur exploitation, c'est-à-dire dans le cadre de marchés publics.
La notion est en définitive utilisée pour définir le régime concessif dans la mesure où elle ne se conçoit que dans le cadre de l’équilibre économico-financier du contrat. Elle permet ainsi de laisser au profit (ou à la charge) du concessionnaire une partie des aléas liés au service qu’il exploite. La transcription dans le langage juridique de ces aléas constitue ainsi la résolution du conflit d’interférence avec des informations extérieures. Elle nécessite alors évidemment l’intervention du législateur. L’intégration des nouvelles directives bouleverse quelque peu cette logique.

B) La résolution législative

La résolution législative des conflits induits par les instruments juridiques du partenariat public-privé participe du processus de « néologie juridique »[130]. En effet, elle consacre l’émergence de nouveaux mots, indépendamment de l’évolution circulaire du droit de la commande publique. Ces évolutions sémantiques se sont cependant constituées de façon auto référentielle. Elles sont nouvelles dans la forme mais ne peuvent se départir, au fond, des notions plus anciennes. Ainsi, la citation d’ HAURIOU : « il faut reprendre les données des anciens sur l’ordre juridique, en s’efforçant de les mettre au point. Il en est du droit comme de la littérature, les thèmes classiques y sont éternels, seulement, de temps à autre, ils ne paraissent plus adaptés à la mentalité des contemporains et il convient de les renouveler dans la forme » [131], conserve toute son acuité. C’est tout du moins ce que l’on peut constater en ce qui concerne les différentes législations françaises et italiennes portant sur les instruments juridiques du partenariat public-privé.
La nouveauté lexicale n’implique donc pas forcément la nouveauté conceptuelle. Ces « innovations » sont plutôt révélatrices des mécanismes d’adaptation induits par l’irruption de nouvelles relations socio-économiques. L’émergence de nouvelles méthodes tels que le crédit-bail, le financement de projet ou encore la location-accession ont conduit, en droit français comme en droit italien, à des modifications normatives permettant de retranscrire, dans le langage propre du droit, ces instruments. Ils ont en effet du s’inscrire dans la dichotomie marchés publics/concessions propre au droit de la commande publique. Ont alors émergé les figures du bail emphytéotique administratif[132], de l’autorisation d’occupation temporaire du domaine public constitutive de droits réels adossé à des mécanismes de location avec option d’achat[133]. En Italie, le code des contrats publics a été modifié pour intégrer ces formes particulières qui se matérialisent dans le contrat della locazione finanziaria[134] ou encore le contrat di disponibilità[135]. Le contrat de partenariat du droit français et l’adaptation au droit italien della finanza di progetto participent également de ces évolutions. Ces contrats ont pour fonction de permettre la construction d’équipements publics au bénéfice des personnes publiques sur leur domaine utile, notamment en calquant la durée du contrat en fonction du remboursement des investissements nécessaires à leur objet. Ils s’inscrivent ainsi historiquement dans le cadre des contrats de prestations de travaux avec mise en valeur du domaine. Du reste, ces mécanismes ont tous fait l’objet de législations sectorielles[136] avant d’être généralisés dans le droit de la commande publique, c’est notamment le cas avec la figure du marché de partenariat.
L’ordonnance 2004-554 reprend dans son article 1er ces différents éléments. Elle dispose que les « contrats de partenariats sont des contrats administratifs par lesquels l’État ou un établissement public de l’État confie à un tiers, pour une durée déterminée en fonction de la durée d’amortissement des investissements ou des modalités de financement retenues, une mission globale relative au financement d'investissements immatériels, d'ouvrages ou d'équipements nécessaires au service public, à la construction ou transformation des ouvrages ou équipements, ainsi qu'à leur entretien, leur maintenance, leur exploitation ou leur gestion ».
A l’heure actuelle, l’article L. 1112-1 du code de la commande publique dispose que « Un marché de partenariat est un marché public qui a pour objet de confier à un opérateur économique ou à un groupement d’opérateurs économiques une mission globale ayant pour objet la construction, la transformation, la rénovation, le démantèlement ou la destruction d’ouvrages, d’équipements ou de biens immatériels nécessaires au service public ou à l’exercice d’une mission d’intérêt général et tout ou partie de leur financement. Le titulaire du marché de partenariat assure la maîtrise d’ouvrage de l’opération à réaliser (…) ».

Le législateur italien se placera dans la même logique en 2006 lorsqu’il adjoindra les « techniques du financement de projet à l’attribution de travaux »[137] dans le cadre des concessions, plus particulièrement lorsque ces concessions ont pour objet la construction d’ouvrages destinés à « l’utilisation directe de l’administration »[138]. La référence à ce type de concession particulière ne peut s’expliquer que par l’intégration de la technique de financement de projet au droit des contrats publics[139].
En effet, cette dernière représente le modèle contractuel permettant le mieux de préfinancer par le secteur privé la construction d’ouvrage froid (opere fredde), donc incapables de générer des flux de caisse sur les usagers[140], tout en « lissant » ce financement par des paiements fractionnés de la personne publique pendant tout la durée du contrat. Dans le cadre de cette concession, c’est l’administration qui est la principale destinatrice de l’opération. Elle a en effet besoin d’un ouvrage opérationnel, dont la maintenance et la gestion des fonctionnalités courante (eau, électricité, chauffage, etc.) est également déléguée au partenaire. Le concessionnaire financera son projet sur les marchés extérieurs en utilisant la rémunération qu’il obtiendra sur l’exploitation de sa prestation (investissement de construction et prestation de gestion) par l’administration. Les flux de caisse seront ainsi garantis par la signature publique. La finanza di progetto italienne ne se conçoit en tant que t’elle comme une nouvelle forme contractuelle mais comme l’intégration, au droit concessif, de méthodes de financement composites supposant qu’un entrepreneur se présente comme le principal bailleur de fonds d’un projet public. Il garantira alors les sommes empruntées sur les marchés financiers par la rentabilité du projet, laquelle est conditionnée par la rémunération d’une prestation globale par l’Administration.
La technique du financement de projet a ainsi interféré sur les modifications du droit de la commande publique italien, notamment celles relatives au modèle concessif. La concession « classique », laquelle génère des flux de caisse garantissant l’emprunt par une rémunération sur l’usager, ne pouvait pas assurer le financement d’ouvrages ayant un taux de rentabilité limité. Le législateur italien et le législateur français ont alors modifié leur droit afin de permettre de résoudre les conflits « d’interférence » avec le système économique. Ces conflits ont également été provoqués par des interférences avec le système politique. En effet, la volonté de doter les personnes publiques de nouvelles infrastructures, ou de moderniser et rénover les anciennes, a nécessairement impacté la formulation des modèles juridiques, surtout lorsque ces objectifs s’effectuent dans une époque marquée par la doctrine de la performance de l’action publique et de la diminution des dettes souveraines. Les raisons de l’existence juridique de tels mécanismes dépendent donc de la résolution d’interférences entre le système juridique et des informations issus des systèmes politiques et économiques. L’évolution sémantique des différents procédés concessifs demeure un exemple topique.
En effet, en France, la notion de délégation de service public était jusqu’à une période très récente le meilleur exemple pour évoquer ces résolutions de conflits par le législateur. Elle fut abord utilisée de façon parcimonieuse, d’abord en 1987 dans une circulaire relative à la gestion déléguée[141], puis dans différentes lois, notamment celle de 1991sur la transparence dans les marchés publics[142]. Nous pouvons citer également la loi de 1992 portant nouveau code pénal[143]. Cependant, il est classiquement admis que c’est la loi « SAPIN » de 1993[144] qui l’a fait véritablement émergée[145], l’a consacrée[146]. Néanmoins, cette loi ne l’avait pas défini. Elle créait simplement un cadre légal permettant à des contrats bénéficiant de cette appellation d’être notamment soumis à des obligations de publicité. Il a fallu attendre 2001 pour que la loi M.U.R.C.E.F corrige cet oubli, en se basant sur la définition formulée par le juge[147].
L’influence des jurisprudences françaises et italiennes est aussi perceptible dans les définitions employées par la Cour de justice de l’Union européenne[148]. La distinction entre les deux objets du droit de la commande publique englobe en effet nécessairement les circonvolutions des jurisprudences des États membres. Elle reçoit du reste une transcription particulière dans le cadre des directives européennes de 2014, lesquelles se détournent du critère de l’objet du contrat au profit de celui du risque[149]. Or, la transposition du droit européen suppose des modifications structurelles des droits internes. La France a du par exemple intégrer la concession de travaux aux côtés de la délégation de service public. Contrat « inutile », « encombrant » et à la définition incertaine pour certains auteurs[150], la modernisation de cet ancien outil du droit français disparu au profit de la D.S.P témoigne pleinement de la façon dont le législateur modifie les catégories juridiques, assurant ainsi l’autoreproduction des composants structurels du système à partir de ses propres éléments.
Les évolutions successives du droit français à la suite des transpositions des différentes directives européennes restaient insuffisantes[151]. L’adoption de l’ordonnance de 2009 et du décret de 2010[152] devait y pallier. L’ordonnance reprend ainsi le cadre établi par le droit européen, en ajoutant simplement que les concessions sont des contrats administratifs. Autrement dit, la concession de travaux se définit en fonction du marché public de travaux. Elle a en effet le même objet mais s’en distingue uniquement par le mode de rémunération issu du droit d’exploiter l’ouvrage ou de ce droit assorti d’un prix. Comme pour le droit italien, l’ordonnance laisse subsister un doute sur la distinction entre D.S.P et concession de travaux. Le critère posé par les textes (l’objet principal du contrat) est en effet assez flou et insaisissable[153]. Il a fallu attendre l’intervention du juge administratif[154], à l’instar de ce qu’avait effectué il consiglio di Stato en 2008[155], pour tenter clarifier la situation.
Ces modifications ponctuelles peuvent apparaitre comme les prémisses d’une évolution plus large. Véritable lame de fond en matière de « commande publique », l’adoption des directives de 2014, et surtout leur transposition, ont constitué un bouleversement des catégories du droit interne. En effet, elles nous permettent de mesurer le processus cyclique, d’inversement historique de l’attractivité de la notion de service public sur celle de travaux. La conséquence de cette révolution pour le droit français est la fin de la superposition des régimes entre concessions de travaux et de services.
La figure du marché de partenariat offre un cadre d’analyse intéressant à notre démonstration. Elle témoigne du rapprochement matériel des catégories et s’inscrit pleinement dans la continuité des modifications législatives induites par l’irruption de modèles contractuels complexe. Elle parachève en quelque sorte cette évolution, soulignant ainsi le caractère cyclique du droit de la commande publique.

[1] L’origine de cette vielle histoire bédouine semble insaisissable. Nous la tenons d’une rencontre avec le Professeur OST dans le cadre de la présentation, lors d’un séminaire doctoral, de son dernier ouvrage (OST. (F), Dire le droit, faire justice, Bruxelles, Bruylant, 2012, p.222.), lui-même la tenait de Niklas LUHMANN, chef de file de la sociologie autopoïétique en Allemagne, dont l’important article posthume sur ce sujet fut traduit dans la revue Droit et Société en 2001. V. LUHMANN (N.), « La restitution du douzième chameau : du sens d’une analyse sociologique du droit », Droit et société, n°47, 2001, p.15.

[2] Le Professeur OST en effectue douze lectures (mathématique, biblique, psychologique, juridique, philosophique, etc.), V. OST. (F), Dire le droit, faire justice, op. cit., p. 223 et ss.

[3] LUHMANN (N.), « La restitution du douzième chameau », op. cit, p. 15

[4] OST. (F), Dire le droit, faire justice, op. cit. p.222.

[5] VARELA (F.G) : «Autopoiesis: The organization of living systems, its characterization and a model, in Biosystems », Vol. 5, 05/1974, p. 187.

[6] MATURANA (H.), Die organisation und Verköperung von Wirklichkeit, Braunschweig, Vieweg, 1982, p.28.

[7] TEUBNER (G.), « Et Dieu rit… » Indétermination, autoréférence et paradoxe en droit », Archives de philosophie du droit, 1989, n° 34, p. 269 et s.

[8] Ibid.

[9] GUIBENTIF (P.) et ARNAUD (A-J.), Niklas Luhmann : observateur du droit, LGDJ, 1995, p. 37.

[10] TEUBNER (G.), Le droit, un système autopoïétique, op. Cit, p. 43.

[11] TEUBNER (G.), Ibid.

[12] COUTU (M.), « Contrat et autoréférence en droit suivant Gunther TEUBNER : une méprise constructive ? », RIEJ, 1998, p.40.

[13] V. Infra, p. 316.

[14] V. BEZANÇON (X.), 2000 ans d’histoire du partenariat public privé, Presse nationale de l’école des ponts et chaussée, Paris.

[15] BEZANÇON (X.), « Typologie, contenu et droit comparé des contrats publics », Revue du marché unique, 1999, n°3, p. 11.

[16] Ibid. p. 14.

[17] La première loterie d'État (lotto) fut organisée à Florence en 1530. Le roi de France François 1er l’introduit pour la première fois dans son royaume par un édit du 21 mai 1539. L'idée est reprise en 1644 par Mazarin pour financer les églises et les institutions de piété. En 1774, à l'initiative de Madame de Pompadour, naît la Loterie de l'École militaire pour financer l'achat du Champ de Mars et construire l'École du même nom.

[18] VUY (A.), De originibus et natura juris emphyteutici romanorum, 1898, Heidelbergae, cité in BEZANÇON (X.), op. Cit, p. 48.

[19] Digeste livre VI, titre III, traduit par le groupe de travail de l’Institut de la gestion déléguée, V. I.G.D, Rapport sur la gestion patrimoniale du domaine public, Avril 2001, p.126.

[20] Code Justinien, livre XI.

[21] BEZANÇON (X.), op.cit., p.43.

[22] DIENNE (E.), Histoire du desséchement des lacs et marais de France avant 1789, Paris, Champion, 1891.

[23] FAGNIEZ (G.), L’économie sociale de la France sous Henri IV, Paris, Hachette, 1897.

[24] TEUBNER (G.), op.cit. p.28.

[25] Édit royal n° 133 pour le dessèchement des marais, portant commission à cet effet à un étranger, in, ISAMBERT (F-A.), Recueil général des anciennes lois françaises, depuis l'an 420 jusqu'à la Révolution de 1789, Tome XV, p. 212.

[26] Ibid. Points 3 à 19.

[27] BOTTA (C.), Histoire d’Italie, de 1789 à 1814, Ed. Duffart, Paris, 1824, p. 44.

[28] GEFFROY (A.), « Les Grands Travaux publics en Italie - Le dessèchement du lac Fucin », Revue des deux mondes, 1877, tome 23, p.805.

[29] Article 1er du décret des 18 et 29 décembre 1790, in, DUVERGIER (J-B), Collection complète des lois, décrets, ordonnances, règlements et avis du Conseil d’État, Paris, éd. du Louvre, 1824, p. 402.

[30] BEZANÇON (X.),op.cit, p51.

[31] L’article 1er de la loi du 26/06/1902 relative au bail emphytéotique disposait en effet que « le bail emphytéotique des biens immeubles confère au preneur un droit réel susceptible d'hypothèque, ce droit ne peut être saisi et cédé dans les formes prescrites pour la saisie immobilière ».

[32] PETRUCCI (A.), «La codificazione del diritto civile negli stati italiani preunitari ed il codice civile italiano del 1865», in, Roman Law and modern civil law. The annals of the institute of Roman Law, Tome 1, 2000, p.226.

[33] FALZONE, (G.), I beni del «patrimonio indisponibile», Milano, Giuffré, 1957; CASSARINO (S.), La destinazione dei beni degli enti pubblici, Milano, Giuffré, 1962, p.148.

[34] Conformément à la tradition italienne de la legalità formale, le code dresse une liste de ce qui entre dans le domaine public (V. Art. 822 : lais et relais de la mer, plages, ports, routes et autoroutes, etc. )

[35] Articlo 426 del codice civile del 1865 “I beni dello Stato si distinguono in demanio pubblico e beni patrimoniali.”

[36] Articoli 822 et 826 del codice civile.

[37] D’une manière identique au domaine public, les biens patrimoniaux indisponibles font également l’objet d’une liste (V. Art 826 §2 del codice civile : Font partie du patrimoine indisponible de l’État les forêts, les mines, les bâtiments destinés aux sièges des administrations,…)

[38] Cass. It., n°17295, 14/11/2003. in Mass. Foro it.., 2003, voce Demanio.

[39] Articolo 828 §2 del codice civile.

[40] Cass. It, n°477, 16/02/1966,, in Foro amm., 1966, I, 1, p. 222.

[41] Loi n° 88-13du 05/01/1988, op.cit.

[42] Loi n°94-631 du 25/07/1994,op.cit.

[43] D.Lgs n° 113 del 31/07/2007, op.cit.

[44] D.Lgs n° 1 del 24/01/2012, op.cit.

[45] V. Infra, section 2 de ce chapitre, p. 288.

[46] BEZANÇON (X.), op. cit.

[47] Loi du 6 frimaire de l’an VI ( 26/11/1798) relative au régime des bacs sur les fleuves, rivières et canaux navigables, in, LANOE (A.), Code des maîtres de poste, des entrepreneurs de diligences et de roulage, et des voitures en général par terre et par eau, Roret, Paris, 1827, p. 123.

[48] Legge n°3574 del 20/11/1859, Ordinamento del servizio delle Opere pubbliche, in, Università di Torino: Dipartimento di Scienze Giuridiche : Legislazione del Regno di Sardegna dal 1848 al 1860, http://www.dircost.unito.it

[49] Art 5 : “ Le proposizioni ed i programmi relativi alla manutenzione, ampliazioni, miglioramenti, e nuove costruzioni degli edifizii e stabilimenti amministrati dagli altri Ministeri sono a questi riservati[...],nelle attribuzioni del Ministero dei Lavori pubblici la compilazione dei relativi progetti d’arte, la direzione tecnica della esecuzione, la contabilità relativa e la collaudazione delle opere”

[50] Art. 4 : “La sopravveglianza attribuita al Ministero dei Lavori pubblici sulla costruzione ...”

[51] Art. 3. “ Le Tariffe per le strade ferrate, i canoni per l’uso e i prezzi di vendita delle acque pubbliche e le tasse per lo esercizio delle miniere vengono determinate dal Ministero delle Finanze di concerto con quello dei Lavori pubblici”

[52] V. Supra. p. 50 et ss.

[53] V. BEZANÇON (X.), op. cit. p.38 à 55

[54] Article L- 1414-11 du C.G.C.T, et Articlo 160-ter del codice dei contratti pubblici, précités.

[55] BEZANÇON (X.), op. cit.

[56] Nous retrouvons un peu la formule de la concession au promoteur du droit italien. V. Supra, p. 136.

[57] Livre L, Titre X, in, THEVENOT D'ESSAULE DE SAVIGNY (C-F), Dictionnaire du digeste ou substance de Pandectes justiniennes, Vol 2, Paris, Garnery, 1808, p.54.

[58] Idem, Livre L, Titre IX.

[59] BEZANÇON (X.), op. cit, p. 59.

[60] V. Infra, p. 265.

[61] La machine élévatoire des eaux du pont neuf à Paris à par exemple était érigée en fief par le Roi après anoblissement du titulaire du contrat. V. BEZANÇON (X.), op. cit, p. 60.

[62] Édit royal de Saint-Germain-en-Laye, octobre 1666, in, Archives du Canal du Midi, V.N.F Toulouse, p. 3.

[63] DEGOS (J.) et PRAT (C.), Le Canal du Midi au 17e siècle : Lacunes comptables et innovations financières, Journées d’Histoire de la Comptabilité et du Management, 2010, Université Bordeaux IV, https://halshs.archives-ouvertes.fr/halshs-00465825.

[64] BEZANÇON (X.), op. cit, p. 17.

[65] Ibid.

[66] Articles 16 à 15 du Décret de l’assemblée nationale du 28 mars 1790, op. cit.

[67] MORIN (E.), La méthode, tome II, Paris, éd. Seuil, 1986, p. 203.

[68] TEUBNER (G.), op. cit., p.103

[69] Idem, p.165

[70] DOUENCE (J-C.), « Le critère financier de la délégation de service public à l’épreuve de la pratique contractuelle », in, Mélanges en l’honneur de Franck MODERNE, Mouvement du droit public, Paris, Dalloz, 2004, p. 501.

[71] CE, 15/04/1996, Préfet des Bouches-du-Rhône contre commune de Lambesc, précitée.

[72] DOUENCE (J-C.), op. cit., V. Loi n° 93-122 du 29/01/1993, relative à la prévention de la corruption et à la transparence de la vie économique et des procédures publiques, précitée.

[73] CJCE, Aff. C-324/98, 07/12/2000, Telaustria Verlags GmbH et Telefonadress c/ Telekom Austria AG, précité.

[74] Article 3 de la Loi n° 2001-1168 du 11/12/2001, portant mesures urgentes de réformes à caractère économique et financier (M.U.R.C.E.F), J.O.R.F du 12/12/2001, p. 19703 : « Une délégation de service public est un contrat par lequel une personne morale de droit public confie la gestion d'un service public dont elle a la responsabilité à un délégataire public ou privé, dont la rémunération est substantiellement liée aux résultats de l'exploitation du service »

[75] Le professeur COSSALTER, dans sa thèse de doctorat estime par exemple que ce critère est « instable » et manque de « spécificité ». (COSSALTER (P.), Les délégations d'activités publiques dans l'union européenne, précité, p.307 à 314.) Le Professeur DOUENCE l’a également jugé autant « indéfinissable » qu’ « inutilisable » (in, « Observations sur l’application à certains contrats de la distinction entre marchés et délégations fondée sur le mode de rémunération », RFDA 1999, p. 1134. Le Professeur TERNEYRE, quant à lui, pensait qu’il était « non opérationnel, archaïque et déphasé par rapport à l’évolution factuelle et juridique des contrats confiant à un opérateur l’exécution même du service public » (note sous CE, 15/04/1996, Préfet des Bouches-du-Rhône contre commune de Lambesc, RFDA 1996, p. 721).

[76] LLORENS (F.), « Remarques sur la rémunération du cocontractant comme critère de la délégation de service public », in Gouverner, administrer, juger. Liber amicorum Jean WALINE, Paris, Dalloz, 2002, p. 301 à 318.

[77] MOREAU (D.), « Pour une relativisation du critère financier dans l’identification des délégations de service public », AJDA, 2003, p. 1418.

[78] Article 5 de la directive 2014/23/U.E sur l’attribution des contrats de concession, précitée.

[79] V. CJCE, Aff. C-382/05, 18/07/2007, Commission c/ Italie, point 34, Rec., p. I-6659, Contrats et Marchés publics, 2007, comm. 238, note ZIMMER (W.) ; confirmation de CJCE, 13/09/2005, Parking Brixen GmbH, Aff. C-458/03, point 40, Rec., p. I-8585, BJCP n° 43, 2005, p. 454, Concl. KOKOTT (J.), DA, n° 12, 2005, p. 22, comm. MENEMENIS (A.), Contrats et Marchés publics, n° 12, 2005, p. 28, note Eckert (G.).

[80] COSSALTER (P.), Les délégations d'activités publiques dans l'union européenne, précité, p.308.

[81]CE, 30/03/1916, Compagnie générale d’éclairage de Bordeaux, Rec. p. 125, Concl. CHARDENET, D. 1916.3, p.25, RDP, 1916, p. 206.

[82] VIDAL (L.), « Le juge administratif, l’économie et le contrat : réflexions à propos de deux arrêts du Conseil d’État », RFDA, 1999, p.1147.

[83] CE Sect., 03/01/1956, Commune de Tursac, Rec. p. 5.

[84] COSSALTER, op. cit, p. 309.

[85] CE, Sect. n°75710, 26/11/1971, Société industrielle municipale et agricole de fertilisants humiques et récupération (SIMA), Rec. p. 723 ; RDP, 1972, Concl. GENTOT (M.), p.239, note WALLINE (M.), p.1245 ; A.JDA 1971, p.649, LABETOULLE (D.) et CABANES (P.), CJ EG 1972, p.140, note BASSET (M.).

[86] MULLER (E.), op. cit., p.119.

[87] LLORENS (F.), op. cit., p. 307.

[88] Loi n° 93-122 du 29/01/1993, précitée.

[89] CE, 30/06/1999, SMITOM Centre Ouest Seine et Marnais, Rec., p. 230, AJDA 1999, p. 714, Concl. BERGEAL (C.), note PEYRICAL (J.-M.).

[90] BERGEAL (C.), Concl sur CE, 30/06/1999, op. cit.

[91] LLORENS (F.), op. cit., p.312

[92] CE, 7/11/ 2008, Département de la Vendée, Rec. p. 805, AJDA 2008, p. 2454, note RICHER (L.), Contrats et Marchés publics, 2008, comm. n° 296, note ECKERT (G.).

[93] CE, 19 novembre 2010, Dingreville,, Contrats et Marchés publics,2011, comm. 22, note ECKERT (G.)

[94] V. COSSALTER (P.), op. cit., p. 299 à 314, MULLER (E.), op. cit., p. 119 à 122 et RICHER (L.), op. cit., p.584 et ss.

[95] BRACONNIER (S.), « La typologie des contrats public d’affaires face à l’évolution du champ d’application des nouvelles directives », AJDA, 2014, p.832.

[96] LLORENS (F.), « Unité et pluralité des délégations de service public », Contrats et marchés publics, 2003, n° 5, p.9

[97] RICHER (L.),op. cit., 2012, p. 589.

[98] CE, 7/11/ 2008, Département de la Vendée, précitée.

[99] CE, 29/10/2004, Sueur et autres, Rec., p. 394, Concl. CASAS (D.), RFDA 2004, p. 1103, Concl. CASAS (D.), BJCP n° 38, 2005, p. 65, Concl. CASAS (D.), AJDA 2004, p. 2383, Chron. LANDAIS (C.) et LENICA (F.), Contrats et Marchés publics, n° 12, 2004, p. 20, comm. n° 249, note ECKERT (G.)

[100] LINDITCH (F.), « Contribution à la distinction des conventions de délégation de service public et des contrats de partenariat », JCP A, 2011, étude n°2394.

[101] Le raisonnement peut du reste être facilement transposé au marché de partenariat de l’ordonnance 2015-899 dans la mesure où elle prévoit, de manière assez laconique, que le marché contient dans ses stipulations « un partage des risques entre l’acheteur et le titulaire ».

[102] Article 11 d) de l’ordonnance.

[103] Article 11 f) de l’ordonnance 2004-559 et 83 de l’ordonnance 2015-899, précitées.

[104] ORIOU (J-S) et PERRITAZ (M.), « Pour une gestion du service public par le titulaire d’un contrat de partenariat », AJCT, 2012, p. 90.

[105] V. Infra, p. 191.

[106] Cass. it., n°2965, 3/11/1960, Nuova Rassegna, 1962, Rv. 880929 n°6,p. 796 : « Costituisce un rapporto di appalto (di servizio di nettezza urbana) e non rapporto di concessione, l'incarico concesso dalla pubblica amministrazione di eseguire soltanto le attività materiali inerenti al servizio, senza la instaurazione di rapporti diretti tra l'impresa assuntrice e i privati destinatari dell'utilità.»

[107] L’article 60 de la loi n°865 du 22/10/1971 sur l’expropriation pour utilité publique (GU n.276 del 30/10/1971) disposait par exemple que les "concessionnaires " pouvait procéder directement à l’acquisition des terrains nécessaires au nom et pour le compte des communes et même mettre en œuvre des procédures d’expropriation lorsqu’elle avait connaissance du projet.

[108] Cass. It. Sez. I, n° 12166, 10 /12/1993,, in Foro it, 1994, I, 2472.

[109] En ce qui concerne l’évolution des visions de la doctrine quant aux deux modèles : V. ZANOBINI (G.), Corso di diritto amministrativo, Milano, 1958, p. 261 et SCOCA (F-G.), Diritto amministrativo, Torino, 2008, p.274.

[110] Articolo 3 del codice dei contratti pubblici, précité.

[111] V. Supra.

[112] RAMAJOLI (M.), «Concessioni di pubblico servizio e diritto comunitario», in La concessione di pubblico servizio, a cura di PERICU (G.), Milano, Giuffrè, 1995, p. 322.

[113] MASERA (S.), «Appalto pubblico di servizi e concessione di servizi nella giurisprudenza comunitaria», Urbanistica e appalti, 2008 fasc. 5, p. 581.

[114] C.S, Sez. VI, Sentenza n° 6838, 19/12/2000, cité in VILLATA (R.), I contratti pubblici di lavori, Servizi e Forniture, CEDAM, 2014, p.1704.

[115] C.S, Sez. V, Sentenza n°7108, 24/09/2010.

[116] C.S, Sez. V, Sentenza n° 8040, 15/11/2010.

[117] RUSSO (T. V.), «Le vicende negoziali nella finanza di progetto, Rassegna di diritto civile», 2008 fasc. 2, p. 418.

[118] GAMBERINI (A.), Appunti per le lezioni del corso di diritto degli appalti dei servizi e dei contratti pubblici, Giuffré Editore, 2013, p.133.

[119] Deliberazione ACVP n° 30, 09/03/2011, http://www.anticorruzione.it/ .

[120] SANDULLI (M. A), NICTOLIS (R.) et GAROFOLI (R.) (curr.), Trattato sui contratti pubblici, Milano, Giuffré, 2008, p. 2555.

[121] SPINELLI (D.) et QUARTA (L.), «Appalti pubblici europei : la communicazione interpretativa della Commissione in tema di concessioni », Riv. It. Dir. Pub. Comm, 2000, p. 565.

[122] CJCE 18/07/2007, aff. C-382/05, Commission c. République Italienne, précitée.

[123] Point 32 de la décision précitée.

[124] Article 5 de la directive 2014/23 précitée.

[125] Pour une première application V. TAR Milano, Sez I, Sentenza n° 6137 del 19/10/2007

[126] C.S, Sez. V, Sentenza n° 2012 del 01/04/2011.

[127] COSSALTER (P.), op. Cit., p316

[128] BONNARD (R.), Précis de droit administratif, Paris, LGDJ, 4ème éd., 1943, p.721.

[129] DREYFUS (A.), Étude juridique de la concession de travaux publics, Thèse, Paris, Pedone, 1896, p.34.

[130] SOURIOUX (J-L), « La néologie juridique », in, SOURIOUX (J-L), Par le droit, au-delà du droit, Paris, LexisNexis, 2011, p.17.

[131] HAURIOU (M.), Principes de droit public, Paris, Dalloz, 2010, p.6

[132] Loi n° 88-13du 05/01/1988, d’amélioration de la décentralisation, J.O.R.F du 08/01/1988, p. 208.

[133] Loi n°94-631 du 25/07/1994 relative à la constitution de droits réels sur le domaine public, J.O.R.F n° 171 du 26/07/1994, p. 10749.

[134] D.Lgs n° 113 del 31/07/2007, Ulteriori disposizioni correttive e integrative del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, recante il Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture, G.U n°176 del 31/7/2007 - S.O n° 173

[135] Articolo 44 del D.Lgs n° 1 del 24/01/2012, Disposizioni urgenti per la concorrenza, lo sviluppo delle infrastrutture e la competitività, convertit dans la loi n° 27 du 24/06/2012, G.U. 24/03/2012, n. 71, S.O. n°153.

[136] V. Supra, p. 165.

[137] Articolo 3 del codice dei contratti pubblici, précité

[138] Article 143 § 8 del codice dei contratti pubblici, précité.

[139] Article 153 del codice dei contratti pubblici, précité

[140] L’exemple typique est la construction de siège unique pour les administrations communales (sedi uniche degli uffici comunali) pouvant regrouper, l’hôtel de ville, le palais de justice, etc.

[141] Circulaire du 07/08/1987 relative a la gestion par les collectivités locales de leurs services publics locaux: champ d'application et conditions d'exercice de la gestion déléguée de ces services, J.O.R.F du 20/12/1987 p. 14863.

[142] Loi n° 91-3 du 03/01/1991 relative à la transparence et à la régularité des procédures de marchés et soumettant la passation de certains contrats à des règles de publicité et de mise en concurrence, J.O.R.F n°4 du 5/01/1991 p. 236.

[143] Loi n°92-683 du 22/07/1992 portant réforme des dispositions générales du code pénal, J.O.R.F n°169 du 23/12/1992 p.9864.

[144] Loi n° 93-122 du 29/01/1993 relative à la prévention de la corruption et à la transparence de la vie économique et des procédures publiques, précitée.
[144] Loi n° 93-122 du 29/01/1993 relative à la prévention de la corruption et à la transparence de la vie économique et des procédures publiques, précitée.

[145]FATÔME (E.), « Le nouveau cadre légal », AJDA 1996, p.579.

[146] AUBY (J-B), « Bilan et limites de l’analyse juridique de la gestion déléguée du service public », RFDA, 1997, n° spécial, p.3.

[147] Article 3 de loi n° 2001-1168 du 11/12/2001 portant mesures urgentes de réformes à caractère économique et financier, précitée

[148] CJCE, Aff. C-437/07, 13/11/2008, Commission des Communautés européennes c/ République italienne, précité; confirmé par CJCE, Aff. C-206/08, 10/09/2009, Eurawasser, Rec. p. I-8377, Contrats et Marchés publics, 2009, comm. 329, note ZIMMER (W.).

[149] HOEPFFNER (H.), « La délégation de service public : une notion condamnée ? », Revue Lamy des collectivités territoriales, 2014, n°98, p. 45.

[150] COSSALTER (P.), « La renaissance de la concession de travaux : un contrat ni souhaité ni souhaitable », AJDA, 2009, n°34, p.1882 ; LINDITCH (F.), « L'ordonnance relative aux contrats de concession de travaux publics, nouvel instrument de la commande publique », JCP A, n°37, 07/09/2009, p. 2214.

[151] COSSALTER (P.), op. cit., 1884.

[152] Décret n°2010-406 du 26/04/2010 relatif aux contrats de concession de travaux publics et portant diverses dispositions en matière de commande publique, J.O.R.F du 28/04/2010. V. CLAMOUR (G.), « Marchés passés par les concessionnaires de travaux publics », CP-ACCP, 2010, n° 101 ; LINDITCH (F.), « Décret relatif aux concessions de travaux publics, Les dispositions applicables aux collectivités locales », Contrats et Marchés publics, 2010 comm. 201.

[153] HOEPFFNER (H.), « Concessions de travaux : un pas en avant, trois pas en arrière. À propos de l'avis de la section des travaux publics du Conseil d'État du 21 juin 2011 », Contrats et Marchés publics n° 10, Octobre 2012, étude 7. V. également, HOEPFFNER (H.), Marchés et contrats mixtes, Contrats et Marchés publics, 2015, n°10, dossier 5.

[154] CE, avis n° 385183, Sect. travaux publics, 21/06/2011.

[155] C.S, Sez V., Sentenza °1600, del 14/04/2008.

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